El tema de esta jurimprudencia se refiere a la autorización que, por vía de excepción, dio la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia 24468, para dejar de aplicar el artículo 361 del C.P.P, cuyo tenor literal no ofrece dudas al expresar que....

..“en ningún caso el juez podrá decretar la practica de pruebas de oficio”, argumentando que “cuando por motivos de índole constitucional el juez arribe a la convicción de que es imprescindible decretar una prueba de oficio”, debe expresar “con argumentos cimentados las razones por las cuales en el caso concreto la aplicación del artículo 361 produciría efectos inconstitucionales, riesgo ante el cual aplicará preferiblemente la Carta, por ser la norma de normas, como lo estipula el artículo 4º constitucional”.[1]

Considero que tal autorización conspira contra el esquema acusatorio en tanto desquicia, más allá de lo tolerable, uno de sus presupuestos esenciales, su columna vertebral: La separación funcional entre las labores de investigación y los actos de juzgamiento[2]. Cuando la Corte autoriza, así sea de manera excepcional, al juez para decretar pruebas de oficio rompe con el principio acusatorio que parte de la imparcialidad del juez y de que la carga de probar pertenece a las partes y específicamente de la fiscalía cuando de desvirtuar la presunción de inocencia se trate.

No se compadece con un sistema adversarial, como lo es el acusatorio, el que el juez, de oficio, decrete pruebas pues ellas, a la hora de fallar, van a redundar en beneficio o en contra del acusado, con lo cual el fallador se deslegitima, pues ya no va a ser el tercero imparcial que, en nombre del Estado y la sociedad, va a resolver el conflicto. Es que el juez no solo debe actuar imparcialmente sino que debe alejar cualquier duda sobre su parcialidad, pues se perdería la confianza que en él, dentro de un Estado Democrático de Derecho, depositan los ciudadanos.

La injerencia del juez en el asunto probatorio resulta aún mas grave si se tiene en cuenta que la Corte autorizó su intervención oficiosa “por razones de índole constitucional”, como si la prohibición a que se refiere el artículo 361 del C.P.P. no hiciera parte del Debido Proceso y este a su vez no respondiera a los parámetros trazados por la Carta y por los Tratados Internacionales como parte del bloque de constitucionalidad, en que si, por un lado, el fiscal perdió sus funciones judiciales y por ello no puede intervenir en los actos de juzgamiento, el juez, por otro lado, perdió su iniciativa probatoria y por ello no puede involucrarse en los actos de investigación.

Por ello la prueba de sus pretensiones, en un sistema adversarial, así sea modulado como el implantado en Colombia, debe arrimarla al juicio el acusador o el defensor, nunca el juez, ni siquiera con el argumento de preservar valores más altos o de justicia material, como si estos valores no se garantizaran con los principios de imparcialidad y acusatorio. Fue la voluntad de nuestro constituyente que la carga de la prueba quedara en el órgano de la acusación y por ello mal puede el juez entrar a suplir, mediante pruebas de oficio, las falencias en que haya incurrido la fiscalía en su deber de buscar la verdad.

Si bien la búsqueda de la verdad, de la justicia material, es el objetivo general del proceso, de cualquier proceso, esto no significa que dicha verdad se pueda alcanzar a cualquier precio, menos desquiciando un esquema que se adoptó precisamente para superar las falencias del mixto, en que ninguna diferencia existía entre el fiscal y el juez porque los dos actuaban como juez y parte, aquel con funciones judiciales y este con iniciativa probatoria.

Buscar la justicia material es un propósito plausible y así se halla plasmado en el Preámbulo de nuestra Constitución, pero hacerlo desconociendo las leyes, excepcionándolas e incluso menospreciando las formas jurídicas es un despropósito que acaba siempre pagándose muy caro.[3]

Autorizar, en este mismo orden de ideas, que el juez “por motivos constitucionales” se inmiscuya en la actividad probatoria de las partes, así sea en la búsqueda de la verdad y de buena fe, es permitirle que abandone su deber de imparcialidad e invitarlo a que suplante a la fiscalía en su labor de acusación o al defensor en su misión de preservar la presunción de inocencia de su defendido. La verdad en esos términos no será, entonces, la que resulte del contradictorio sino la que construya o establezca el juez a través de su iniciativa probatoria.

Es que es el Fiscal como titular de la acción penal, a través de los actos de investigación y mediante los medios de conocimiento quien debe desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado, el juez no puede intervenir en esta labor porque deja de ser el fiel de la balanza y regresaríamos al esquema procesal que se pretende superar con el principio acusatorio. Es la de la Corte, con la sentencia comentada, una lectura del sistema acusatorio desde practicas judiciales inquisitivas que van a generar efectos contrarios a los buscados con el cambio de paradigma.

Considero, por ello, que ni siquiera “Una aproximación razonable al conocimiento de la verdad” es razón suficiente para desconocer principios tan caros al principio acusatorio como lo es el de imparcialidad, porque entonces, con dicho propósito, podríamos soslayar, igualmente, cualquiera de las garantías procesales que tantas luchas le costó a la humanidad. Con ese mismo propósito, la búsqueda de la verdad, se podría, por ejemplo, torturar al acusado o despojarlo del derecho a la defensa o sacrificar la dignidad del ser humano.

Como lo dijera el Maestro Roxin “El esclarecimiento de los hechos punibles no sujeto a límite alguno entrañaría el peligro de destruir muchos valores colectivos e individuales. Por ello la averiguación de la verdad no es un valor absoluto en el procedimiento penal; antes bien, el propio proceso penal está impregnado por las jerarquías éticas y jurídicas de nuestro Estado. “No es un principio de la StPO que la verdad deba ser averiguada a cualquier precio”[4]

Como se dijera en la aclaración de voto de la comentada sentencia, “resulta razonable entender, que en el modelo acusatorio el concepto de verdad es distinto de aquel que fue el eje central en los sistemas de enjuiciamiento penal doctrinalmente denominados inquisitivos, en los que la búsqueda de la verdad no admitía términos medios, pues en ese contexto no podía ser más que una.

Si no logra comprenderse que la verdad a que alude el sistema acusatorio es meramente formal, dialéctica y procesal, obtenida como resultado de la tensión que surge entre la acusación y su prueba, y refutación y su prueba, obviamente que se puede llegar a sostener, como lo hace la mayoría de la sala, que en algunos casos “por motivos constitucionales” el juez se halla facultado para abandonar su deber de imparcialidad e independencia y suplantar a la acusación o a la defensa decretando pruebas de oficio en orden a establecer su verdad no la que resulta de la confrontación entre las partes”[5]

Estimo en consecuencia que la autorización de la Corte ha abierto una tronera por donde los jueces van a desconocer la prohibición del artículo aduciendo algo tan abstracto, tan impreciso, como lo son los “motivos de índole constitucional”, en donde los juicios de proporcionalidad y razonabilidad, propios del proceso de ponderación, van a quedar librados a la subjetividad del fallador y, por eso camino, a la arbitrariedad del juez de turno, dado que la textura abierta de los principios, valores y reglas constitucionales, son terreno propicio para una pluralidad de opciones interpretativas que redundan, sin lugar a dudas, contra la seguridad jurídica y el derecho único[6].

La patente expedida por la Sala Penal conduce a que los jueces excepcionen la ley, a reconocer que los jueces están por encima de ella, con el argumento de que ellos, en los casos concretos, están en posición de saber cuando esas leyes desconocen abstractos principios y valores constitucionales que la Corte en la sentencia comentada llamó, genéricamente, “motivos de índole constitucional”

El mandato de verificar si la “aplicación del artículo 361 produciría efectos inconstitucionales”, en una Constitución plagada de valores y principios con tan algo grado de indeterminación como lo es la nuestra, pueden llevar, de ahí el peligro, a que los jueces se desliguen de la ley “por entenderse más ligados a la Constitución y, sin acudir siquiera a los planteamientos de la cuestión ante el Tribunal Constitucional, inapliquen la ley y en su lugar apliquen no ya las reglas o principios constitucionales sino valores constitucionales o incluso valores que a veces ni siquiera están directamente expresados, como tales, en el texto de la propia Constitución” [7]

Mírese que en el caso que motivó el pronunciamiento de que se ocupa esta jurimprudencia el juez de conocimiento, sin fundamento alguno, estimó inconstitucional el artículo 361 del C.P.P. y concluyó que por la vía de la excepción de inconstitucionalidad “bien podría yo decretarla (la prueba) de oficio”. La Corte no fue hasta allá, esto es, no acudió al excepcional mecanismo, pero en la práctica lo está autorizando cuando sostiene que ante el riesgo de que el señalado artículo produzca efectos inconstitucionales, se “aplicará preferiblemente la Carta, por ser la norma de normas como lo estipula el artículo 4º constitucional”.

Resulta incuestionable que el esquema adoptado en el acto legislativo 03 de 2002 y desarrollado por la ley 906 de 2004, no se pude calificar como acusatorio puro y que el papel del juez lejos de ser pasivo es proactivo, en tanto en la nueva codificación el legislador lo dotó de una serie de facultades de dirección del proceso que, sin embargo, no le alcanzan para perfilarlas a favor de una de las partes. Las facultades de que está investido el juez como director del proceso fueron diseñadas para garantizar la igualdad entre las partes no para utilizarlas en beneficio o en contra de una de ellas.

Si bien la victima, para finalizar, tiene el derecho a saber la verdad, a que se haga justicia y a que se le reparen los daños y perjuicios, estos no se van a satisfacer trastocando el andamiaje procesal, pues la ley le ha dado la oportunidad, motu propio[8] o a través de la fiscalía, de solicitar todas las pruebas en las que pretenda soportar sus pretensiones y no se puede aspirar a que el juez salga en su auxilio, supliendo sus falencias, las de la fiscalía[9] o las del Ministerio público que, entre sus deberes, tienen los de velar porque se respeten los derechos de las victimas y procurar las indemnización de los perjuicios, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 110 y 114 de la ley 906 de 2004.

Así las cosas considero desafortunada y peligrosa para la seguridad jurídica, el derecho único, la confianza legítima y el principio acusatorio la autorización extendida por la Corte Suprema de Justicia en la comentada sentencia.



GUSTAVO ADOLFO VILLANUEVA
Docente Universitario
NOTAS

posted by gavillan at 6:47 AM   

Comentarios (8)

Comentario escrito por asarmientov on June 6, 2007 Estimado doctor El motivo de mi escrito, es para saber cual es su opinion sobre las reciente sentencia de la corte constitucional sobre la exequibilibilidad del artículo 361 del C.P.P. Por último, quisiera saber si usted me podría dar alguna apreciación sobre cualquier tema controversial respecto a la practica de la prueba en la audiencia oral. Muchas Gracias Andrés Sarmiento Vargas opinion escrito por Dr GUSTAVO VILLANUEVA on June 6, 2007 La verdad, del articulo se deduce mi opinion y es que estoy completamente de acuerdo con la decisón de la Corte Consitucional, pues considero que abrir la posibilidad de pruebas de oficion desvertebra el principio acusatorio y afecta la imparcialidad del juez Maravillosa escrito por Diana Patricia Galvis Sierra on September 30, 2007 Respetado Doctor: Quisier felicitarlo por esa pagina tan maravillosa, puesto que ha sido el mejor manual de actualización que he encontrado. No tengo palabras para agradecerle lo que esta haciendo por nosotros los abogados.. Mil felicitaciones y agradecimientos. iana Galvis ... escrito por Jefferson Orejuela on March 21, 2008 Respetado Dr.Reconsidero mil felicitaciones por tener al alcance de nosotros tan excelente pagina; es de mucha riqueza doctrinaria e instructiva lo que usted nos brinda. Mi duda todavia se torna, referida a la Sentencia de la Corte Constitucional; si bien declara exequible el ert. 361 de la ley 906/04, entonces, cual es la razon de peso y en que casos se puede dar para que igual realize uan excepcion, esta prohibion absulta de la que habla en su sentencia solo aplica para el juez de conocimiento, entonces el juez de control de garantias tendrá dicha facultad? Y siguiendo esta linea de analisis, esta prohibición solo aplica para la etapa de audiencia preparatoria, entonces en las demas etapas se podrá inaplicar este articulo? Le agradezco mucho su comentario y si tiene a su alcance alguna doctrina a la cual me podria acercar, se lo agradeceria. Hola Jefferson escrito por santiago Bedoya on July 26, 2008 Para una mejor ilustración acerca de si el Juez de control de garantías puede o no decretar pruebas de oficio, leer la sentencia C-396 de mayo 27 de 2007, en la que aclara que esta prohibición no se extiende a este funcionario judicial cuando de garantizar los derechos fundamentales se trata. Buena suerte. TECNICO JUDICIAL escrito por JANET BETANCUR CARDENAS on August 18, 2008 inquietud sobre: Puede el juez decretar pruebas de oficio ?. escrito por Carlos Arturo Castro Gomez on November 24, 2008 Dr. Villanueva quiero expresarle mis sinceras felicitaciones por esta página tan excelente, de verdad que es muy ilustrativa para nosotros los abogados, estudiantes de derechos y demas ciudadanos inquietos por el derecho penal. le agradecería, abusando de su inmensa generosidad si es posible tratar de retroalimentarnos con esta figura de ... SI PUEDE O NO EL JUEZ DECRETAR PRUEBAS DE OFICIO, comparandolo con legislaciones como: España, Italia o Alemania, incluso EE.UU pues quierase o no son ellas las que han servido de modelo a nuestros legisladores. Mil gracias. CARLOS ARTURO CASTRO GOMEZ . agradecimientos escrito por Daniel Montoya Chaverra on August 31, 2010 me tomo la oportunidad para plasmar por esta vía mis mas grandes agradecimientos al respectado doctor creador de este enlace. este lugar es un guía contemporánea que es de gran ayuda para los estudiares de la doctrina y otros.......... muchas gracias aniel Montoya Chaverra

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