Los legisladores del 2000 y 2004 se han esmerado, mediante las leyes 600 y 906, en vendernos la idea de que las funciones o los fines de las medidas de aseguramiento en general y la detención preventiva en particular no son punitivos sino procesales, en tanto se trata de medidas provisionales, excepcionales y cautelares que no comprometen para nada el principio de Presunción de Inocencia y responden al carácter relativo del Derecho a la Libertad, por lo que, se concluye, no pueden catalogarse como penas anticipadas.
Desde la misma exposición de motivos del Acto Legislativo que dio lugar al nacimiento de nuestro sistema acusatorio se dijo:
“De otra parte, armonizando la naturaleza de las medidas de aseguramiento con la filosofía que inspira el sistema acusatorio y acorde con la jurisprudencia constitucional, sobre la materia, su imposición queda supeditada a unos fines que justifican la restricción del derecho fundamental a la libertad. En consecuencia, no bastará con evidencias de las cuales se pueda inferir la autoría o participación en la comisión de un delito, sino que se torna indispensable que la privación de la libertad devenga necesaria en razón del pronóstico positivo que se elabore, a partir de tres premisas básicas: que el imputado estando en libertad pueda obstruir el curso de las investigaciones; que pueda darse la fuga; o que, por la naturaleza del hecho investigado, constituya un peligro para la sociedad o las víctimas del delito”[1].
La ley 906, desarrollo del señalado Acto Legislativo en que se codifica el nuevo esquema procesal, dispone en el artículo 2º, como Norma Rectora, que la restricción de la libertad del imputado solo será procedente cuando “resulte necesario para garantizar su comparecencia o la preservación de la prueba o la protección de la comunidad, en especial de las victimas”, y reafirma, a su vez, el principio de la libertad en su artículo 295 al señalar el carácter excepcional de las normas que la restringen y el favor libertais que debe imperar al momento de interpretar dichas normas.
Esta disposición, que bien puede ser catalogada como prevalente a pesar de no estar consagrado en el Titulo Preliminar del C.P.P., por referirse a un principio fundante de la actividad procesal, señala positivamente, por primera vez, unos criterios que debe considerar el juez de garantías al momento de decidir sobre la restricción de libertad solicitada por el fiscal. Criterios que son de carácter trasversal pues cruzan toda la legislación procesal, en tanto el juez siempre, en ejercicio de la jurisdicción, debe examinar la necesidad, la proporcionalidad, la adecuación y la razonabilidad de cualquier medida que afecte o restrinja un derecho fundamental, en tanto deben medirse, modelarse y evaluarse de acuerdo con los contenidos constitucionales.
No obstante toda esta retórica, inspirada en Principios, Valores y Derechos Constitucionales, propios de un Estado Social y Democrático de Derecho, o lo que es lo mismo en un Estado Constitucional, se queda en eso, en retórica, porque si se avanza o profundiza un poco más, fácilmente se puede evidenciar que lo del carácter preventivo, provisional, tutelar o procesal de las medidas de aseguramiento no es más que un “fraude de etiquetas”, pues la verdad es que, en la práctica, constituyen una pena anticipada.
Sobre el carácter punitivo de las medidas de aseguramiento, miremos lo que en forma radical sostiene FERRAJOLI: “Es un mísero paralogismo decir que la cárcel preventiva no contradice el principio nulla poema sine indicio – es decir, la jurisdiccionalidad en el sentido más lato- porque no es una pena sino otra cosa: medida cautelar, procesal o en todo caso no penal” pues, agrega, “sea cual fuere el fin que se le asocie choca de raíz con el principio de jurisdiccionalidad, que no consiste en poder ser detenido únicamente por orden de un juez, sino en poder serlo solo sobre la base de un juicio”[2].
A pesar que desde la propio Carta y los mismos códigos, procesal penal y penal, se diga que los fines de la pena y las medidas de aseguramiento son distintos y que, por tanto, no se pueden asimilar y pueden coexistir, lo cierto es que legislativa, doctrinal y jurisprudencialmente, a esta ultima se le han asignado, de manera velada, fines de carácter punitivo como la prevención, la defensa social y la represión, en contravía del principio universal, en teoría absoluto, de la Presunción de Inocencia.
El profesor Zaffaroni[3], al respecto, anota: “En el análisis de las disposiciones concernientes a la encarcelación se observa claramente que la prisión preventiva tiende a responder a criterios de pena y no a los de una mera medida cautelar: Peligrosidad, alarma social, frecuencia del delito, clase de delito, etc. Esto revela que su función es punitiva aun en los textos legales. Aquí el propio discurso jurídico lo dice por mucho que la doctrina quiera disimularlo”.
Por su parte el profesor LONDOÑO BERRIO[4], agrega:. “Resulta una burla afirmar que el sindicado es tratado como inocente, que no se le irroga pena alguna y, simultáneamente, en forma coactiva, se le priva de su derecho a la libertad ambulatoria, se le separa de su trabajo, se le rompen sus vínculos sociales y familiares, se le vulneran sus derechos humanos fundamentales, etc., todo lo cual, como la Corte Constitucional lo ha declarado, constituye un “estado de cosas inconstitucional”[5]. En definitiva, con la Detención Preventiva se pierden los mismos derechos del penado, la privación de la libertad se cumple generalmente en los mismos centros de reclusión de éste, es de carácter coactivo, se irroga con motivo o con el pretexto de un hecho punible y la impone un actor institucional que representa al Estado, factores que sumados permiten concluir —desde la perspectiva sociológica— que no existe diferencia sustancial entre la privación de la libertad con motivo de la DP o de la pena”[6].
Desde el punto de vista legislativo no es sino revisar lo dispuesto en el artículo 308, desarrollado por los artículos 309, 310, 311 y 312 del nuevo código procesal para evidenciar el acierto de la anterior afirmación, esto es, que la medida de aseguramiento, a pesar de la retórica, tiene como fines, no declarados, algunos de los señalados en el artículo 4º del Código de las Penas.[7]
Repárese en que los fines regulados por las citadas normas procesales parten de un pronóstico sobre la conducta ulterior del imputado (peligros de huida, de reincidencia, de no comparecencia, de obstruir la justicia, de entorpecer la actividad probatoria) en los cuales la personalidad juega un papel que el Tribunal Constitucional[8] descalificó, porque su equivocidad comportaba una trasgresión del principio de legalidad que no solo opera con relación a los delitos y las penas sino con todos aquellos supuestos en que se pretende restringir el derecho a la libertad, porque el principio de reserva legal no consiste únicamente en la competencia excluyente del legislador para limitar el derecho fundamental sino, además, en precisar, claramente, los motivos que pueden dar lugar a tal limitación. De considerarse la personalidad como criterio para pronosticar cualquiera de los señalados peligros se corre el riesgo de caer en el nefasto derecho penal de autor o el regreso a formulas ya superadas basadas en el peligrosismo a ultranza.
Debe empezar por precisarse que desde Beccaria las únicas finalidades que justifican la prisión sin juicio y que, por tanto, se pueden considerar procesales y cautelares son la del peligro de alteración de las pruebas y de fuga del imputado, conocidas doctrinalmente como peligro de obstaculacion y peligro de huida, desarrollo ellas de los principios de aseguramiento de comparecencia del imputado y de aseguramiento del procedimiento y de la ejecución[9].
Con estos criterios lo que hizo el legislador fue recoger aquello que, en sentencia c-774 de 2001, la Corte Constitucional reputó como justificante de la detención preventiva, esto es, “la protección de la comunidad en aras de impedir la continuación de la actividad delictual” en tanto, con ello, se garantiza “la prevalencia del interés general” y se asegura la “Convivencia pacífica” de la comunidad[10]. No obstante lo anterior, ello no legitima los señalados criterios por cuanto, como se analizará, constituyen una flagrante violación al principio de Presunción de Inocencia que, en mi parecer, no puede ser desconocido ni siquiera en aras del gaseoso principio del “Interés general[11]” que, en realidad, se constituye en una “razón de Estado” para, con fundamento en ella, como en los Estados totalitarios, socavar, menguar o desconocer los Derechos Fundamentales cuando se convierten en obstáculos para un derecho penal eficientista.
Si en un Estado Social y Democrático de Derecho la relación de preferencias coloca al individuo en sitio privilegiado, a la sociedad después, y al final, por ultimo, al Estado[12], resulta un contrasentido que un Derecho Fundamental, como lo es la Presunción de Inocencia se sacrifique en aras de unos interés difuso como lo es el “interés general” si el más general de los intereses radica, precisamente, en la protección de los Derechos fundamentales, incluso contra el poder de las mayorías.
La misma Corte Constitucional[13], al revisar la constitucionalidad del artículo 12 de la ley 40 de 1993 que penalizaba el pago del rescate de personas secuestradas precisó sobre el “principio de interés general”, de manera restrictiva, que: “ Los derechos a la vida y a la libertad no pueden sacrificarse por la persona en aras del interés general, salvo cuando la propia persona acepta el sacrificio voluntaria y libremente. No sucede igual en tratándose de derechos inferiores, como el de la propiedad. De ahí que el artículo 58 de la Constitución…consagre la primacía de las leyes, expedidas por motivos de utilidad pública o interés social sobre los derechos de los particulares. Pero es menester tener presente que, por su dignidad, el hombre es un fin en si mismo y no puede ser utilizado como un medio para alcanzar fines generales…Por tanto el principio de la primacía del interés general aceptable en relación con derechos inferiores como el de la propiedad, no es válido frente a la razón que autoriza al ser humano a salvar su vida y su libertad inherentes a la dignidad.”
“La perversión más grave del instituto, -sentencia Ferrajoli- ha sido su transformación, de instrumento exclusivamente procesal dirigido a “estrictas necesidades” sumariales, en instrumento de prevención y de defensa social, motivado por la necesidad de impedir al imputado la ejecución de otros delitos. Es claro que tal argumento, al hacer recaer sobre el imputado una presunción de peligrosidad basada únicamente en la sospecha del delito cometido, equivale de hecho a una presunción de culpabilidad; y, al asignar a la custodia preventiva los mismos fines, además del mismo contenido aflictivo que la pena, le priva de esa especie de hoja de parra que es el sofisma conforme al cual sería una medida “procesal”, o “cautelar”, y, en consecuencia,
Cómo es que a una persona que se le presume inocente, preguntase, se le va a justificar la medida de aseguramiento en la necesidad de evitar que continúe delinquiendo, con ello lo que se está presumiendo es no solo su responsabilidad sino su peligrosidad, pues si se detiene para impedirle que reincida es sobre la base de su responsabilidad por la conducta que hasta ahora está siendo investigada.
Roxin, sobre el peligro a que se refiere el citado artículo 310, anota que es una “suerte de detención por seguridad” y, “Además es problemático desde el punto de vista del Estado de Derecho, porque aquí se impone una privación de la libertad en razón de una sospecha no probada, tanto en lo que se refiere al hecho punible cometido como al hecho punible que se espera. Por último, es perjudicial desde el punto de vista político criminal, porque –bajo condiciones de ejecución manifiestamente muy desfavorables- vuelve a introducir por la puerta trasera las penas privativas de la libertad de corta duración, enemigas de la resocialización…”[14]
Lo que se pretende con lo regulado en el artículo 310 citado no es más que un “juicio de peligrosidad”, basado en meras sospechas, con fundamento en un diagnóstico sin terminar y con un propósito no compatible con una medida cautelar como lo es la de aseguramiento para una persona que, en todo momento, debe tratarse como inocente pues ni siquiera se ha dado inicio al juicio, en que con garantía del derecho de defensa y contradicción, se le puede vencer.
No se entiendo cómo si la Presunción de Inocencia constituye, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 de la C.N. , una garantía básica del proceso, en torno al cual se construyó nuestro modelo procesal (Art. 7º C.P.P.), del que se deriva, igualmente, la carga de la prueba incriminatoria en cabeza del Estado, sin que al legislador le sea dable invertirla, deba ceder ante los intereses que se pretenden proteger con la detención preventiva, si el señalado principio se erige, además, como una regla de tratamiento del imputado en virtud del cual es inocente y como tal debe tratársele mientras no se le venza en un juicio público, oral, adversarial, concentrado y con inmediación de la prueba, frente al juez natural.
Aquí, como en otros asuntos, nuestro legislador, avalado por la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia supedita, no solo el Derecho Fundamental de la Presunción de inocencia, sino los derechos a la Libertad, a la Dignidad y la Lealtad Procesal al cumplimiento de unos fines propios de las penas, como son la represión, la prevención y la defensa social, pues no se puede negar que cuando el numeral 1º del artículo 310 del C.P.P. ordena al juez examinar si el imputado en libertad constituye un peligro para la comunidad, por la posibilidad de que prosiga con la actividad delictiva, se le está asignando a la medida de aseguramiento funciones preventivas y de defensa social.
Al respecto miremos lo que expone el profesor LLOBET RODRIGUEZ, Profesor de la Universidad de Costa Rica, sobre lo dispuesto en la norma citada: “De esta manera, la causal de “peligro para la comunidad” establecida en el artículo 310, que equivale a lo que en doctrina y derecho comparado se ha conocido como peligro de reiteración delictiva, debe ser estimada como incompatible con la presunción de inocencia, ya que no tiene fines de carácter procesal, pues persigue la prevención especial negativa que corresponde a uno de los fines que se siguen a través de la pena privativa de la libertad, por lo que la detención preventiva en tal supuesto debe ser catalogada como una pena anticipada”[15]
A pesar de que la Corte Constitucional niegue la existencia del conflicto entre la Presunción de Inocencia y la detención preventiva, con el argumento de que ésta, por su naturaleza, es una medida precautelativa que, por no ser constitutiva de pena, deja a salvo aquel principio, lo cierto e innegable es que los efectos de la prisión, sean consecuencia de un pena o de una detención provisional, son exactamente los mismos para el prisionero: Pérdida de la libertad de locomoción, del trabajo, ruptura de sus vínculos familiares, sociales, vulneración de los derechos fundamentales al buen nombre y, dadas las condiciones infrahumanas del encarcelamiento, a la Dignidad. La familia, por otro lado, sufre lo mismo si la prisión es producto de una pena o de una medida de aseguramiento. Es más, entiende menos por qué, si su pariente es inocente, se le priva de la libertad sin que se le haya proferido una sentencia.
Si bien es cierto, de conformidad con el artículo 310 citado, la gravedad del hecho y el quantum de la pena no sirven, por si solas, como justificantes para detener a un imputado, lo cierto es que sí juegan un papel fundamental en el pronóstico cuando se señala, en el numeral segundo, que el número de delitos y la naturaleza de los mismos son circunstancias que deben ser consideradas al momento de elaborarlo. Esto constituye, además, una flagrante afectación al principio del Non Bis In Idem por cuanto si dichas circunstancias ya fueron evaluadas por el legislador al momento de fijar la pena, en el tipo, para el delito, resulta violatorio del señalado principio que el juez de garantías las valore, también, para determinar si procede o no la detención preventiva. Aquí, no hay duda, nos hallamos frente a una prohibida doble valoración.
Con lo dispuesto en los numerales primero y segundo del artículo en mención los procesados por delitos plurisubjetivos o en concurso tienen asegurada la detención preventiva pues, por ejemplo, no se concibe un concierto para delinquir o una rebelión o asonada si no se pertenece a una organización criminal y, por otro lado, en el concurso, sea ideal o real, el número de delitos siempre va a ser plural. Al consagrar dichas circunstancias como indicativas de la peligrosidad del imputado, el legislador perdió de vista el hecho cierto de que se refieren a una persona que se presume inocente y que, a lo largo del proceso, se le debe tratar como tal.
Cualquiera sea el número de autores o el número de delitos que se le imputen, cualquiera su naturaleza, o el quantum de la pena para dichos delitos, estas circunstancias, por sí solas ni sumadas, son suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia que cobija al imputado y por tanto resultan deslegitimadas cuando se utilizan para privarlo de la libertad antes de que se le haya declarado definitivamente responsable. Lamentablemente nuestra Corte Constitucional ha echado mano a criterios como el de la “proporcionalidad” para avalar o justificar la detención preventiva al sostener que este tipo de medidas “ha de tener como referente el acto que se le imputa a la persona investigada”[15]
En relación con el tercer numeral del artículo 310 del C.P.P., el asuntos es más preocupante porque cuando un imputado se encuentra amparado por un subrogado penal o cualquier otro mecanismo sustitutivo de la pena, ello no es producto de una gracia, dádiva o de una actitud generosa del juez que se la reconoció, es un derecho al que el condenado se hizo acreedor y que de ninguna manera se le puede enrostrar como fundamento para imponerle, en un proceso posterior, una medida de aseguramiento.
En relación con el peligro que para la victima puede significar la libertad del imputado se puede hacer el mismo cuestionamiento que se hiciera en líneas anteriores en relación con la comunidad, esto es, un déficit de legitimación, pues no se entiende como, en un Estado que se dice social y democrático de derecho, que erige a los derechos fundamentales como razón de ser de su existencia, se sacrifica el Derecho a la Dignidad, a la Libertad y a la presunción de inocencia de un imputado por una subjetiva e indeterminada prognosis sobre su comportamiento futuro.
Si alguna duda queda sobre el sello punitivo que a la de la detención preventiva le ha dado, inclusive, la Corte Suprema de Justicia basta citar, no por insular, la sentencia del 16 de Julio de 2002[16], en que a la letra, y sin el menor rubor, la mencionada Corporación dijo:
“Es esa personalidad que puso el afán de lucro por encima de la altísima misión de administrar justicia y a quien no le importó afectar la credibilidad de los asociados en la administración pública y en las instituciones, la que lleva a la Sala a concluir que la prevención especial y la reinserción social, solo se hacen posibles mediante la detención intramural”; y más adelante se agrega: “Y es precisamente la protección a la comunidad (...), la que permite afirmar que se hace indispensable la detención intramural, entendiendo el amparo no únicamente en el ámbito de la prevención especial sino de la general. Desde el punto de vista de la prevención general, la sociedad debe quedar notificada que la comisión de ciertos comportamientos, dada su particular gravedad, merecen ser tratados de manera drástica, no solo para fortalecer su confianza en la prevalencia del derecho, desarrollar su actitud de respeto al ordenamiento jurídico y satisfacer su conciencia jurídica, sino porque un tratamiento benigno le llevaría el mensaje de que no hay proporcionalidad entre la lesión del bien jurídico y sus consecuencias penales, esto es, que no hay justicia, con una sensación de apertura a la impunidad, lo que estimularía a otros a seguir el mal ejemplo, pues tendrían la expectativa de que ser descubiertos serían tratados en forma benévola y con preferencia”.[17] (Negrillas fuera del texto)
Aquí, como lo dijera el profesor HERNANDO LEON LONDOÑO[18] “no cabe duda de que los fines de la pena, en especial la prevención especial positiva y negativa, son el fundamento central y exclusivo del fallo para justificar la detención preventiva. Y si la doctrina procesal y constitucional tenían la esperanza de diferenciar la detención preventiva de la pena, a partir de prescribir fines distintos para una y otra, cuando se proclama la identidad de los mismos, como se hace en el fallo transcrito, quedan en evidencia – por falaces- las garantías que tienen como presupuesto que la detención preventiva no es una pena”[19].
CONCLUSION
La detención preventiva, de conformidad con lo analizado y ejemplificado, cumple una función inconfesable: servir de instrumento para satisfacer demandas de seguridad ciudadana, en respuesta a un supuesto “interés general”, dentro de un derecho penal simbólico y eficientista que entiende las garantías ciudadanas como barreras que entorpecen o dificultan la lucha contra la impunidad.
[2] FERRAJOLI, LUIGI. Derecho y Razón. Teoría del Galantismo Penal. Trad. De Perfecto Andres Ibáñez, Medir, Trota, 1995 pags 555 y ss.
[3] [3] Zaffaroni, Eugenio Raul. Sistema Penal y Derechos Humanos en America Latina (Informe final) Buenos Aires. Desalma, 1986, pag 147
[4] LONDOÑO BERRIO HERNANDO. “La detención preventiva en las jurisprudencias de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia. Reflexiones a propósito de la sentencia C-774 de 2001” en Colegio de Jueces y Fiscales de Antioquia. http://www.juecesyfiscales.org
[5] Sentencia T-153 de 1998, que dice así: “44. Con todo, las prescripciones de los Códigos Penal, de Procedimiento Penal y Penitenciario, de los tratados y acuerdos internacionales citados y la misma jurisprudencia de la Corte acerca de los derechos de los reclusos constituyen letra muerta. Las condiciones de vida en los penales colombianos vulneran evidentemente la dignidad de los penados y amenazan otros de sus derechos, tales como la vida y la integridad personal, su derecho a la familia, etc. (....). Las cárceles colombianas se caracterizan por el hacinamiento, las graves deficiencias en materia de servicios públicos y asistenciales, el imperio de la violencia, la extorsión y la corrupción, y la carencia de oportunidades y medios para la resocialización de los reclusos. Razón le asiste a la Defensoría del Pueblo cuando concluye que las cárceles se han convertido en meros depósitos de personas. Esta situación se ajusta plenamente a la definición del estado de cosas inconstitucional. Y de allí se deduce una flagrante violación de un abanico de derechos fundamentales de los internos en los centros penitenciarios colombianos, tales como la dignidad, la vida e integridad personal, los derechos a la familia, a la salud, al trabajo y a la presunción de inocencia, etc..”.
[6] Sobre la reformulación del concepto de pena, en el sentido aquí señalado, Cfr. Baratta: 1986, 80-81, para quien el principio de legalidad es el fundamento ideológico de legitimidad del poder punitivo, porque la defensa del poder constituido, se realiza, siempre que se considere preciso, al margen del sistema legitimador de autolimitación legal. De allí que el principio de legalidad, se considere fundamentalmente una instancia ideológica del sistema penal, por cuanto no siempre es un principio real de funcionamiento, ya que la historia del sistema punitivo ha evidenciado que dicho principio no corresponde sino muy parcialmente, y de manera contingente, al funcionamiento efectivo del sistema penal (Subsistema institucional legal, extralegal). Hassemer: 1991, 31; Zaffaroni: 2000, primera parte, cap. I, §3, IV, pp. 23-24; del mismo: 1992; Escobar Mejia: 1985; Bustos Ramírez: 1992, 164-165; Muñoz Gómez: 1992, 41-47.
[7] Ley 599 de 2000. Art. 4º: “La pena cumplirá las funciones de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección del condenado”
[8] C-425 de 1997. “ por razón del aludido carácter excepcional la definición de los casos en que resulte procedente la detención preventiva ha de ser precisa y a ello no contribuyen los planteamientos vertidos en la demanda, por cuanto la personalidad del sindicado es una fórmula insegura, aleatoria, imprecisa y por ende, destructora de la certeza que ha de acompañar a toda persona y más a quien sea investigado, acerca de los casos en que su libertad pueda verse limitada”
() Cfr. Beccaria, De los Delitos y de las Penas. Madrid, Alianza,1988.Pág 61. "La estrechez de la cárcel (detención preventiva) no puede ser mas que la necesaria para impedir la fuga o para que se oculten las pruebas de los delitos"
[10] Corte Constitucional. Sentencia C-774 de 2001. M.P. RODRIGO ESCOBAR GIL
[11] LUIGI FERRAJOLI. Ob. Cit. Pags 560-561 “Una parte de la opinión pública asocia seguramente finalidades directamente represivas a la prisión detentiva. Pero esta idea primordial es precisamente una de aquellas contra las que nació el delicado mecanismo del proceso penal: que no sirve, como se ha dicho, para tutelar a la mayoría, sino para proteger, incluso contra la mayoría, a los individuos que, aunque fueran sospechosos, sin pruebas no pueden ser considerados culpables”
[12] PEREZ PINZON ALVARO O. Introducción al Derecho Penal. Universidad Externado de Colombia. Sexta Edición, Bogotá, 2005. Pag 123
[13] Corte Constitucional. Sentencia C-542 de Noviembre 24 de 1993. M.P. JORGE ARANGO MEJIA
[15] Llobet Rodriguez Javier, “Presunción de Inocencia y proporcionalidd de la detención preventiva en el nuevo código de procedimiento penal colombiano” en Derecho Penal Liberal y Dignidad Humana, libro homenaje al Dr HERNANDO LONDOÑO JIMENEZ, Editorial Temis, Bogotá, 2005, pág. 361
[16] Corte Suprema de Justicia. Radi. 19659. M.P. JORGE E CORDOBA POVEDA.
[17] Respecto de esta sentencia, hay aclaraciones de voto de los magistrados Fernando E. Arboleda Ripoll y Carlos E Mejía Escobar “Como en otras ocasiones lo he expuesto, no me parece plausible que se confundan los fines de la medida de aseguramiento con los que corresponden a la pena, y que termine aquella fundamentándose en éstos. No prohijo, en consecuencia, la interpretación según la cual la protección de la comunidad como fin de la medida cautelar se corresponde con los fines de prevención especial o general de la pena. Contrariamente, la racionalidad instrumental de la medida cautelar en el marco de la investigación, y la interpretación que de ella hace la jurisprudencia constitucional (C-774/01), llevan a entender que esa protección se refiere al hecho por el cual se adelanta el proceso, en el entendimiento que el infractor no continúe delinquiendo; es decir, cometiendo el delito a pesar de la intervención judicial. Hacer derivar la imposición de la medida de fundamentos y juicios de pronóstico en función del cumplimiento de los fines de la pena, contraviene, me parece, claros principios de operancia en la persecución y el juzgamiento criminal".
[18] Hernando León Londoño. Ob. Cit. Pag, 23
[19] En el mismo sentido, Llobet Rodríguez: 1993, 525: “La distinción entre la prisión preventiva y la prisión en realidad solo se puede hacer si se parte de los fines que persiguen una y otra. Si la prisión preventiva apuntara a los mismos fines que persigue la pena de prisión (o las medidas de aseguramiento), se convertiría en una pena (o en una medida de seguridad anticipada). Por ello le está vedado a la prisión preventiva perseguir la prevención general o la especial, ya que dichos fines deben ser perseguidos pro el derecho penal sustantivo, pero no por el derecho procesal penal”. Y Roxin: 2000, 514, quien luego de señalar que sólo los fines permiten diferenciar la coerción material de la procesal, concluye que si esta última aparece vinculada a los fines del derecho material, ello “no significaría más que anticipar la ejecución de una sanción no establecida por una sentencia firme mientras se lleva a cabo el proceso regular establecido por la ley para posibilitar esa condena”.
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